（二）对现有软法予以完善，根据国家治理现代化的需要，进一步促进、推动新的软法的形成和发展 我国目前软法数量虽然大大超过硬法，但是，相对于现代国家治理对于软法的需要，却还有很大的差距和不足。

但是刑罚不仅直接影响犯罪人，而且对犯罪人以外的人也会发生一定的作用。刑罚的这种功能，我国学者称为安抚功能，日本学者称为报复感情平息机能，"认为刑罚具有这样的机能，如果正视社会生活的现实是容易理解的。

由于受到犯罪行为的侵害，被害人对犯罪人不免存在复仇心理。他说："刑罚的目的……从如下三方面观察时，可将其作用作如下分类：1.对犯人方面，刑罚首先对犯人发挥其作用，称之为特别预防。但是应当指出，对服刑罪犯的教育也与社会上的教育有所不同，它是以刑罚的惩罚功能为基础的，并且是为改造罪犯成为新人服务的。因为剥夺一定权益是刑罚惩罚的根本内容，国家的否定评价是通过剥夺一定权益来实现的，离开了一定权益的剥夺，惩罚就失去了根本内容，国家的否定评价也不易实现。对犯罪人判处应得的刑罚和执行刑罚，可以使广大人民群众进一步知法、懂法，认识犯罪之后刑罚的不可避免，会提高人民群众遵纪守法的自觉性和同犯罪分子斗争的积极性。

但对一部分潜在犯罪人或者不稳分子来说，刑罚的威慑功能会产生一定的效果，他们可能慑于刑罚的威力而不去实施犯罪行为，因而对刑罚的威慑功能，需要给予应有的重视。（丙）在劳动中使他们学会生产技能，掌握一定的谋生本领，为释放后就业创造条件，以便复归社会，成为社会上有用一员。他们的不足是：只注意研究刑罚与犯罪行为的关系，而忽视研究刑罚与犯罪人的关系，只强调刑与罪相适应，而忽视刑罚的个别化。

（二）目的刑论认为刑罚并非对犯罪的报应， 而是预防将来犯罪，保护社会利益的手段。进入专题： 刑罚 本质 。〔7〕见（日）大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂，1986年版，第30-31页 〔8〕引自（日）大塚仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社，1983年版，第178页。"〔13〕 迈耶是后期古典学派的代表人物之一。

至于教育，虽然某些刑种具有这种属性，并非为一切刑种所具有，因而不应认为刑罚的本质是教育。这就避免了惩罚严厉性说的缺陷。

从与其他强制方法的关系说，这是刑罚区别于其他强制方法的特性，这不仅使刑罚与行政处罚、纪律处分等相区别，而且使刑罚与诉讼过程中对被告人的拘留、逮捕等强制处分和作为治安行政处罚措施的劳动教养相区别。他认为犯罪是违反规范，刑罚法规对规范违反行为规定具体的法律后果，此即国家刑罚权的根据之所在。这种理论既坚持报应刑论的观点，同时承认刑罚的特殊预防的目的，被认为是后期古典学派中分配理论的先驱。〔15〕（日）木村龟二：《刑法总论（增补版）》，有斐阁，1984年版，第38页。

我们认为，了解刑罚的本质，首先应当了解什么是本质。所以科刑应当依照同害报复原则进行，即"以眼还眼"，"以牙还牙"，"以血还血"。反之，法律秩序由犯罪所受的损害小，犯人由刑罚所受的痛苦也应当小。费尔巴哈严格区别法与道德，认为犯罪不是违反道德，而是违反法律的行为，犯罪的尺度是由犯罪所生的对社会造成的损害。

〔10〕引自大塚仁：《刑法中新旧两派的理论》，第182页。至于具体犯罪发生后，对犯罪人判处刑罚，不过是显示刑罚预告的真实性，只具有第二位的意义。

〔2〕（日）吉川经夫：《改订刑法总论》，法律文化社，1974年版，第287页。在日本支持并合论的学者较多，植松正教授的观点可称此说的代表。

主张刑罚应当是对所有的犯罪人进行改善、教育，使之适应正常的社会生活而复归社会。刑罚总是惩罚犯罪的方法，它以剥夺犯罪人一定的权益为内容，有些刑罚（如自由刑）虽然可能伴之以教育，但那是在人身受到强制下进行的，换言之，也是以强制为前提的。2.目的刑论强调特别预防，主张适用刑罚的目的是使犯人将来不再犯罪、能适应社会生活而复归社会。他主张即使一个公民社会由各成员同意而宣告解散，在解散前，如果监狱中尚有一个宣告死刑的杀人犯，也应该将其处死，然后再行解散。报应刑论的严重缺陷在于：1.否认刑罚的目的，与国家设立刑罚的本意不符。正是通过刑罚对犯罪的扬弃，表示了犯罪的无价值性，显示出法的有效性。

龙勃罗梭最早提出社会防卫的观点。他说："法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论这是对犯罪者本人或者公民社会都如此。

因而他的报应刑论被称为法律的报应主义。黑格尔从辩证法的观点阐述绝对的报应刑论。

惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才加刑于他。否定刑罚的目的，会使刑罚不能很好地发挥其应有的作用。

……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。刑罚是国家通过法律规定的按照客观标准对犯罪人所施加的制裁，制裁自然是一种痛苦，为了防止犯罪，应当使一般人预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，从而抑制其心理上产生犯罪的意念。虽然无庸讳言它是一种特别的教育，然而是使犯人的人格适应社会生活的方法，即教育的方法。因而我们对木村教授的结论，难以赞同。

〔11〕〔12〕贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，第57-58页。报应是刑罚本质的核心，改善是刑罚的重要机能之一，两者不是互相排斥的观念，是出色的并存的思想。

大场认为报应和改善不是互相排斥的观念，但他没有说明改善（或教育）是不是刑罚的本质（只说改善是刑罚的重要机能之一），对刑罚本质的争论没有给予科学的说明。目的刑论的这些观点给近代刑法和近代刑法学以很大的影响。

但他承认刑罚具有一般预防的目的，因而"可以说，实际上，刑罚是以传统的报应主义与一般预防主义相结合的形式实现的。在论文中，他具体地展开了耶林（Ihering ， 1818 -1892）主张的目的思想，在目的意识的法益保护上求刑罚客观化的方向。

3.刑罚应当与犯罪相均衡。主张刑罚不应是对已然之罪的报应，而是为了防止发生未然之罪而科处，即刑罚不应是回顾过去，而应是面向未来。因为他们所谓刑罚本质，如前所述，是指刑罚的存在理由或刑罚正当化的根据。他们的许多观点为近代刑法学所接受，有些观点如刑与罪相称成为近代刑法学的基本原则之一，刑罚的一般预防和特别预防被公认为刑罚的目的，因而他们被誉为近代刑法学的奠基人或近代刑法学之父。

〔7〕 在德国报应刑论与目的刑的争论，给日本刑法学界以很大影响。换言之，为了保护社会的利益，国家必须对犯罪人科处刑罚。

因为拘留、逮捕不是对犯罪的惩罚，而是为了保证诉讼程序的正常进行而采取的，劳动教养也不是惩罚犯罪的方法，而是强制性教育改造的行政措施。2.否认刑罚的目的，实际上与绝对报应刑论本身的观点也不尽一致。

〔5〕〔6〕黑格尔著，范扬等译：《法哲学原理》，第95、104页。2.科刑绝对以犯罪为其法律上的原因。